Cedric Dubucq
Une ICO, ou Initial Coin Offering, est « une méthode de levée de fonds fonctionnant via l’émission d’actifs numériques, appelés tokens, échangeables contre des cryptomonnaies durant la phase de démarrage d’un projet(1) ». En d’autres termes, il s’agit d’un mode de collecte de capital dont la valeur des tokens (jetons) achetés afin de financer un projet mis en bourse (et non-pas la société elle-même) varie en fonction de l’offre et de la demande du marché. La cryptomonnaie qui sert à réaliser ces ICO circule par le biais de blockchains. « La blockchain est une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle.(2) » Ces dernières forment le socle du smart contract.
Un smart contract est un « programme autonome qui, une fois démarré, exécute automatiquement des conditions définies au préalable et inscrites dans la blockchain.(3) » C’est Nick Szabo qui fut le premier en 1996 à percevoir toutes les potentialités qu’ouvraient le système de blockchain. Pour autant, malgré les nombreux avantages apparents que délivre cette récente technologie de marché, il ne faut pas omettre de préciser les éventuelles dérives et conséquences que celles-ci pourraient avoir dans la sphère juridique, notamment en droit des affaires.
Dangers, dérives et limites du smart contract
L’appellation « smart contract » est en réalité trompeuse puisqu’il ne s’agit pas réellement d’un contrat mais d’un moyen informatique de mise en œuvre de règles juridiques afin de parvenir à l’exécution d’un contrat. Dans ses Considérations sur les smart contracts, Gaëtan Guerlin va même jusqu’à considérer qu’il s’agit d’une superposition entre un smart contract et un contrat traditionnel. Si l’idée d’une exécution contractuelle automatique peut paraître séduisante, c’est sans compter les innombrables complications susceptibles d’en résulter dans l’hypothèse où l’un quelconque de ses « rouages » aurait été mal imbriqué.
En effet, l’introduction de tels algorithmes dans un domaine jusque-là réservé exclusivement à l’Homme apparaît comme « l’expression supplémentaire d’un projet scientiste.(4) » Pourtant, leur attribuer une quelconque intelligence serait excessif ; en effet, ces derniers ne font qu’appliquer des formules élaborées par l’Homme. Or, ces contrats ont la possibilité d’infliger des sanctions à la partie défaillante, et ce instantanément, dès l’information perçue par la blockchain. Il semblerait cependant qu’actuellement seule la partie faible se voit sanctionnée ; la partie forte étant généralement le concepteur du contract, il est évident qu’aucun mécanisme de sanction ne soit prévu à l’encontre de ce dernier. Ainsi, certains estiment qu’il s’agit d’une « redéfinition du lien de confiance dans la société(5) ». En d’autres termes, le tiers de confiance serait évincé de la vie du smart contract. Pour autant, il semble impossible d’occulter totalement la présence de la « banque » ou du « juge », que ce soit dans la conclusion, l’exécution ou l’extinction d’un contrat, de quelque nature qu’il soit.
De plus, d’aucun ne pourra se prétendre parfaitement hors d’atteinte de toute erreur algorithmique. Il est parfaitement concevable de rencontrer une erreur inhérente aux calculs utilisés sur la blockchain, ou qu’un matériau composant les bases de stockage soit défaillant. Dans ce cas, l’exécution du smart contract sera erronée.
Enfin, il semble apocryphe d’affirmer que le smart contract est une forme de contrat nouveau, sans volonté de l’une des parties de s’engager eu égard à une autre, puisque le simple fait de souscrire un tel contrat exprime la rencontre des volontés des parties en question, que celles-ci aient ou non conscience de l’identité de leur cocontractant, voire même de leur propre volonté à ‘s’engager contractuellement’ avec autrui.
Ainsi, la mise en œuvre du smart contract appelle à la plus grande prudence quant aux dérives qu’elle peut produire, et aux conséquences qu’elle implique.
Quelques conséquences actuelles et à venir de ces pratiques
En premier lieu, il semble nécessaire d’envisager la « faille » potentielle de tels contrats : la fuite d’information, ou encore, l’erreur de programmation. En effet, sommes-nous réellement à l’abri d’un hacking visant la blockchain sensée stocker et protéger nos données confidentielles selon un système « réputé inviolable » ? Alors que le récent RPGD(6) tente de renforcer la protection des données personnelles, des individus inonderaient délibérément la toile de leurs informations privées ; un terrain de jeu idéal pour les pirates version 2.0.
Ensuite, les défenseurs du smart contract prétendent qu’il s’agira de la fin du contentieux contractuel. Si l’on se situe au niveau de l’exécution du contrat (ou plutôt de leur inexécution), il est vrai que le contentieux tenant à la résiliation ou à la résolution d’un contrat pour inexécution est voué à disparaître, celle-ci étant rendue automatique dès que l’une des conditions du contrat viendrait à manquer.
Pour autant, une automatisation outrancière du contrat viendrait lui retirer toute souplesse : plus aucun retard, plus aucune erreur, aussi minime soit-elle, ne saurait être acceptée. Là où le contrat classique permettrait d’en poursuivre l’exécution normalement, potentiellement après un échange entre créancier et débiteur, le smart contract prend acte de sa résolution immédiate, augmentant ainsi les risques de ruptures non-désirées de conventions. Plutôt que d’une « extinction » du contentieux relatif aux contrats, il faudrait parler d’un « déplacement » de celui-ci de sa résolution pour inexécution aux restitutions. Cette mutation du litige contractuel appelle à la constitution d’un contentieux fourni des restitutions, des sûretés, ou encore du droit applicable, dans la mesure où l’interface numérique ne connaît pas de frontières. En effet, « certaines difficultés, qui tiennent notamment au caractère transfrontalier du cyberespace » ne manqueront pas d’intéresser les professionnels du droit amenés à composer avec ce nouveau type de contrats.
Dans ce prolongement, comme vu précédemment, seules les sanctions applicables à la partie faible le sont. Pour G. Guerlin, il ne fait aucun doute que la qualification de contrat d’adhésion au sens de l’art. 1171 du Code civil pourra être défendue afin d’écarter ces dernières.
Ainsi, alors qu’une large partie de la doctrine reste réticente à l’idée d’adopter des algorithmes capables de rendre des jugements en lieu et place des juges, nous serions prêts à admettre que l’on puisse parfaitement automatiser un contrat, sans considération des risques que cela représente, notamment pour la partie la plus faible, ni des lourdes conséquences que le moindre écart pourrait provoquer.
Si un étiolement prochain du rôle du juriste est annoncé par certains dans le domaine contractuel, il semble au contraire que celui-ci continue à tenir une place importante – de plus en plus importante – en la matière.
#DroitDesAffaires #ICO #SmartContract
(1) Source : icomentor.net
(2) Source : blockchainfrance.net
(3) Source : blockchainfrance.net
(4) Gaëtan Guerlin, Considérations sur les smart contractsi, Dalloz
(5) E.A. Caprioli, « La blockchain ou la confiance dans une technologie », JCP 2016
(6) Règlement Européen sur la Protection des Données Personnelles
Un smart contract est un « programme autonome qui, une fois démarré, exécute automatiquement des conditions définies au préalable et inscrites dans la blockchain.(3) » C’est Nick Szabo qui fut le premier en 1996 à percevoir toutes les potentialités qu’ouvraient le système de blockchain. Pour autant, malgré les nombreux avantages apparents que délivre cette récente technologie de marché, il ne faut pas omettre de préciser les éventuelles dérives et conséquences que celles-ci pourraient avoir dans la sphère juridique, notamment en droit des affaires.
Dangers, dérives et limites du smart contract
L’appellation « smart contract » est en réalité trompeuse puisqu’il ne s’agit pas réellement d’un contrat mais d’un moyen informatique de mise en œuvre de règles juridiques afin de parvenir à l’exécution d’un contrat. Dans ses Considérations sur les smart contracts, Gaëtan Guerlin va même jusqu’à considérer qu’il s’agit d’une superposition entre un smart contract et un contrat traditionnel. Si l’idée d’une exécution contractuelle automatique peut paraître séduisante, c’est sans compter les innombrables complications susceptibles d’en résulter dans l’hypothèse où l’un quelconque de ses « rouages » aurait été mal imbriqué.
En effet, l’introduction de tels algorithmes dans un domaine jusque-là réservé exclusivement à l’Homme apparaît comme « l’expression supplémentaire d’un projet scientiste.(4) » Pourtant, leur attribuer une quelconque intelligence serait excessif ; en effet, ces derniers ne font qu’appliquer des formules élaborées par l’Homme. Or, ces contrats ont la possibilité d’infliger des sanctions à la partie défaillante, et ce instantanément, dès l’information perçue par la blockchain. Il semblerait cependant qu’actuellement seule la partie faible se voit sanctionnée ; la partie forte étant généralement le concepteur du contract, il est évident qu’aucun mécanisme de sanction ne soit prévu à l’encontre de ce dernier. Ainsi, certains estiment qu’il s’agit d’une « redéfinition du lien de confiance dans la société(5) ». En d’autres termes, le tiers de confiance serait évincé de la vie du smart contract. Pour autant, il semble impossible d’occulter totalement la présence de la « banque » ou du « juge », que ce soit dans la conclusion, l’exécution ou l’extinction d’un contrat, de quelque nature qu’il soit.
De plus, d’aucun ne pourra se prétendre parfaitement hors d’atteinte de toute erreur algorithmique. Il est parfaitement concevable de rencontrer une erreur inhérente aux calculs utilisés sur la blockchain, ou qu’un matériau composant les bases de stockage soit défaillant. Dans ce cas, l’exécution du smart contract sera erronée.
Enfin, il semble apocryphe d’affirmer que le smart contract est une forme de contrat nouveau, sans volonté de l’une des parties de s’engager eu égard à une autre, puisque le simple fait de souscrire un tel contrat exprime la rencontre des volontés des parties en question, que celles-ci aient ou non conscience de l’identité de leur cocontractant, voire même de leur propre volonté à ‘s’engager contractuellement’ avec autrui.
Ainsi, la mise en œuvre du smart contract appelle à la plus grande prudence quant aux dérives qu’elle peut produire, et aux conséquences qu’elle implique.
Quelques conséquences actuelles et à venir de ces pratiques
En premier lieu, il semble nécessaire d’envisager la « faille » potentielle de tels contrats : la fuite d’information, ou encore, l’erreur de programmation. En effet, sommes-nous réellement à l’abri d’un hacking visant la blockchain sensée stocker et protéger nos données confidentielles selon un système « réputé inviolable » ? Alors que le récent RPGD(6) tente de renforcer la protection des données personnelles, des individus inonderaient délibérément la toile de leurs informations privées ; un terrain de jeu idéal pour les pirates version 2.0.
Ensuite, les défenseurs du smart contract prétendent qu’il s’agira de la fin du contentieux contractuel. Si l’on se situe au niveau de l’exécution du contrat (ou plutôt de leur inexécution), il est vrai que le contentieux tenant à la résiliation ou à la résolution d’un contrat pour inexécution est voué à disparaître, celle-ci étant rendue automatique dès que l’une des conditions du contrat viendrait à manquer.
Pour autant, une automatisation outrancière du contrat viendrait lui retirer toute souplesse : plus aucun retard, plus aucune erreur, aussi minime soit-elle, ne saurait être acceptée. Là où le contrat classique permettrait d’en poursuivre l’exécution normalement, potentiellement après un échange entre créancier et débiteur, le smart contract prend acte de sa résolution immédiate, augmentant ainsi les risques de ruptures non-désirées de conventions. Plutôt que d’une « extinction » du contentieux relatif aux contrats, il faudrait parler d’un « déplacement » de celui-ci de sa résolution pour inexécution aux restitutions. Cette mutation du litige contractuel appelle à la constitution d’un contentieux fourni des restitutions, des sûretés, ou encore du droit applicable, dans la mesure où l’interface numérique ne connaît pas de frontières. En effet, « certaines difficultés, qui tiennent notamment au caractère transfrontalier du cyberespace » ne manqueront pas d’intéresser les professionnels du droit amenés à composer avec ce nouveau type de contrats.
Dans ce prolongement, comme vu précédemment, seules les sanctions applicables à la partie faible le sont. Pour G. Guerlin, il ne fait aucun doute que la qualification de contrat d’adhésion au sens de l’art. 1171 du Code civil pourra être défendue afin d’écarter ces dernières.
Ainsi, alors qu’une large partie de la doctrine reste réticente à l’idée d’adopter des algorithmes capables de rendre des jugements en lieu et place des juges, nous serions prêts à admettre que l’on puisse parfaitement automatiser un contrat, sans considération des risques que cela représente, notamment pour la partie la plus faible, ni des lourdes conséquences que le moindre écart pourrait provoquer.
Si un étiolement prochain du rôle du juriste est annoncé par certains dans le domaine contractuel, il semble au contraire que celui-ci continue à tenir une place importante – de plus en plus importante – en la matière.
#DroitDesAffaires #ICO #SmartContract
(1) Source : icomentor.net
(2) Source : blockchainfrance.net
(3) Source : blockchainfrance.net
(4) Gaëtan Guerlin, Considérations sur les smart contractsi, Dalloz
(5) E.A. Caprioli, « La blockchain ou la confiance dans une technologie », JCP 2016
(6) Règlement Européen sur la Protection des Données Personnelles
Cedric Dubucq
Avocat spécialisé dans les nouvelles technologies et le financement, Cédric DUBUCQ est responsable du département Blockchain/Crypto ouvert au sein du cabinet BRUZZO DUBUCQ dont il est associé.
Il accompagne ses clients propriétaires de Cryptomonnaies lors de la procédure de Cash-out, il conseille également les sociétés apportant leurs contributions à l’écosystème Blockchain (Smarts Contracts, Tradeurs, Courtiers, Fonds d’investissement, Développeurs,…), et enfin, révise les White Papers dans le cadre des ICO.
Il est membre du Medef International, de l’Up40 et de l’association Droit & Commerce.
Il fut également ancien secrétaire de la conférence.
Pour info : cd@bruzzodubucq.com
Avocat spécialisé dans les nouvelles technologies et le financement, Cédric DUBUCQ est responsable du département Blockchain/Crypto ouvert au sein du cabinet BRUZZO DUBUCQ dont il est associé.
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Il est membre du Medef International, de l’Up40 et de l’association Droit & Commerce.
Il fut également ancien secrétaire de la conférence.
Pour info : cd@bruzzodubucq.com
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