La protection des informations stratégiques constitue par nature un sujet sensible pour les entreprises qui doivent également faire face à la complexité du droit français en la matière. En dehors des créations protégées par un droit de propriété intellectuelle (droit d’auteur, brevet, droit des dessins et modèles, droit des marques), le patrimoine intellectuel des entreprises ne bénéficie d’aucune protection générale instituée par la loi, que ce soit au titre d’un droit de propriété ou par le biais du « secret des affaires » qui ne dispose d’aucune portée juridique à cette heure. Il peut pourtant s’agir d’informations de grande valeur (savoir-faire, fichiers clients, méthodes de distribution, propositions commerciales, organisations internes…) tant pour les entreprises qui les détiennent que pour les entreprises concurrentes qui pourraient y avoir accès.

Pourtant à l’heure actuelle, les connaissances non protégeables par le droit de la propriété intellectuelle ne sont pas dénuées de toute protection juridique. Ainsi beaucoup d’entreprises limitent la communication de leurs informations internes en imposant à leurs salariés, clients, fournisseurs, prospects … un cadre contractuel sur-mesure (clauses de confidentialité, clauses de non-concurrence, licences de savoir-faire, charte d’éthique, charte informatique…). La responsabilité civile de droit commun permet également d’interdire et d’indemniser les divulgations non autorisées réalisés par un salarié (procédure disciplinaire), un partenaire contractuel, ou bien un tiers (concurrence déloyale). Une réponse pénale est également ouverte aux victimes à condition de caractériser l’une des infractions susceptibles de correspondre, selon les circonstances, à la divulgation frauduleuse d’informations sensibles : délits d’atteinte au secret professionnel (article 226-13 du code pénal), d’escroquerie (article 313-1 du code pénal), d’abus de confiance (article 314-1 du code pénal), de recel (articles 321-1 et suivants du code pénal), d’intrusion dans les systèmes informatisés de données (article 323-1 du code pénal), de révélation par un directeur ou un salarié d’un secret de fabrique (articles L. 1227-1 du code du travail et L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle).

En réponse à ce cadre juridique complexe, fragmenté et difficilement accessible à bon nombre d’entreprises ne disposant pas d’une direction juridique étoffée, l’introduction d’un régime de protection général par le biais du secret des affaires est régulièrement évoquée à Paris (proposition de loi en date du 22 novembre 2011 « visant à sanctionner la violation du secret des affaires »,) et à Bruxelles (proposition de directive en date du 28 novembre 2011 « sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées »). Une « proposition de loi relative à la protection du secret des affaires » en date du 16 juillet 2014 sera d’ailleurs prochainement débattue devant le Parlement. Ce texte non définitif comporte plusieurs nouveautés qui pourraient être codifiées dans le code de commerce.

D’une part, la proposition de loi entend consacrer le principe de « secret des affaires » selon lequel « nul ne peut obtenir une information protégée au titre du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public, ni utiliser ou communiquer l’information ainsi obtenue », ainsi qu’ « utiliser ni communiquer une information protégée au titre du secret des affaires sans le consentement de son détenteur duquel il l’a obtenue, de façon licite, directement ou indirectement », sous peine de commettre une faute engageant la responsabilité civile de son auteur (nouvel article L. 151-2 du code de commerce).

D’autre part, le secret des affaires bénéficie d’un champ d’application très large puisqu’il englobe « toute information » ne présentant pas un caractère public (en n’étant pas « connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement ce genre d’information »), possédant une valeur économique (en étant « un élément à part entière du potentiel scientifique, technique, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur ») et faisant l’objet de « mesures de protection raisonnables (…) pour en conserver le caractère non public » (nouvel article L. 151-1 du code de commerce). Mieux, la protection du secret des affaires s’applique dès lors que « l’obtention, l’utilisation ou la révélation du secret des affaires a eu lieu ou risque de se produire en France », ce qui signifie que les contrats soumis à une loi étrangère ne peuvent y faire obstacle (nouvel article L. 151-6 du code de commerce).

Enfin, la proposition de loi entend garantir l’effectivité du secret des affaires en renforçant le dispositif pénal actuel. Ainsi, un nouvel article L. 151-8-I du code de commerce prévoit-il que « le fait pour quiconque de prendre connaissance ou de révéler sans autorisation, ou de détourner toute information protégée au titre du secret des affaires (…) est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende ». Afin de lutter contre l’espionnage économique, une circonstance aggravante est également prévue lorsque l’infraction est « de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France » (nouvel article L. 151-8-II du code de commerce).

En synthèse, la proposition de loi vise donc à renforcer la protection des informations sensibles d’entreprises qui ne sont pas protégées par un droit de propriété intellectuelle en consacrant l’existence d’un « secret des affaires » dont le non-respect est passible de sanctions civiles et pénales. Dans un contexte économique morose depuis plusieurs années, les auteurs de ce texte espèrent « doter les entreprises françaises des leviers leur permettant de faire face aux nouvelles modalités de la vie économique dans laquelle la norme juridique s’est muée en instrument concurrentiel voire en outil de prédation ». L’apport de cette proposition est pourtant plus modeste compte tenu de la reprise de nombreuses solutions dégagées par les praticiens et la jurisprudence : d’un point de vue procédural par exemple, il n’y a pas de réelle innovation dans les procédures civiles prévues par le texte pour prévenir les atteintes au secret professionnel, alors qu’il semblait envisageable d’encourager, à l’image de la saisie contrefaçon, les procédures conservatoires non contradictoires obtenues sur requête qui sont actuellement perçues de manière très restrictive par les juges.